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内容摘要：　民法领域则大有不同，民法理论一般都主张民事法官应当有较大的造法空间，以利于对等正义的实现，[47]因此合宪性解释的机率将大大增加。

民法领域则大有不同，民法理论一般都主张民事法官应当有较大的造法空间，以利于对等正义的实现，[47]因此合宪性解释的机率将大大增加。

（一）遵循形式合宪的法治基准 形式合宪是与实质合宪相对应的概念。[26]王兆国：关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）》的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上。

[27]这种转换反映了改革设计者法律实践理性程度的提高。2017年2月，《环球法律评论》编辑部主办了监察体制改革与法治研讨会。[21]参见韩大元：《中国改革到了‘摸着宪法过河的阶段》，《财经》2013年10月14日。[32]需要通过监督制约，把位高权重的各级监察委员会的活动约束在宪法、法律的范围内，是设立国家监察机关这一事关全局的重大政治体制改革获得成功的必要条件。这与我国的国家机构设立实践吻合。

国家机构改革事实上已经涉及到国家权力配置的主要领域，但整体性的改革蓝图并没有完全展现出来，在这种背景下尤其要坚持宪法对国家权力配置结构的协调统一，通过厘清新设立的国家机关的权力性质，为构筑现代国家权力制约机制做好理论准备，从而在人民代表大会制度的框架下全面思考和科学调整国家机构之间的关系。其中本级的规定，是否仅意味着人大只能选举产生本行政区划层级的法院院长和检察院检察长？不同的解释方向，将决定目前的人财物省级统管和跨行政区划设置法院的改革的是否合宪。[28]法律实践理性是法律实践主体所具有的对法律实践进行筹划的思维能力以及选择行动和自我行动的能力。

[24]实际上，问题恰恰在于全国人大及其常委会对此并未做出权威解释。由此可见，改革回避宪法，但相关改革内容却具有重大的宪政意义，如何将改革的全部内容纳入到宪法和法治的轨道之上，避免改革对宪法造成过度冲击，仍需要深入的理论研究和改革实践的检验。（一）遵循形式合宪的法治基准 形式合宪是与实质合宪相对应的概念。中共中央《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》尽管并没有提出明确的修宪建议，但其明确指出：国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。

（二）改革的突破性内容隐含修宪意图 有些改革明显突破了宪法设置的国家机构体系，修改宪法的改革意图明显，并依宪法设计的权力运作机制推进改革。例如《吉林省法院系统司法体制改革试点实施方案》中提出：坚持在现有法律框架内推进改革试点工作，必要时可根据改革进程，提出法律授权或法律修改的意见和建议。

1954年9月，第一届全国人大二次会议通过《国务院组织法》，成立国务院，原政务院人民监察委员会改为国务院监察部。目前正在推进的国家机构改革中，地方立法扩权和审计制度的改革都是在各自的组织和机制的框架下进行，并不涉及与宪法冲突的问题。[4]在经历了半个多世纪的稳定运行之后，目前权力配置结构正在酝酿调整，对此需要在宪法层面进行分析和判断。江苏哲学社会科学重点研究基地反腐败法治研究中心与东南大学法学院共同主办创新与发展：监察委员会制度改革学术研讨会。

[21]参见韩大元：《中国改革到了‘摸着宪法过河的阶段》，《财经》2013年10月14日。[39]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期，第180页。对除院长和检察长以外的其他地方法院检察院人员的任免，宪法授权普通立法加以规定，现行《法官法》和《检察官法》分别规定副院长、副检察长以及法官、检察官等由本院院长（或本院检察长）提请本级人民代表大会常务委员会任免。[43]形式合宪要求当制度变革超出了现行法律体系时，应当依照宪法中的程序规则推进改革并最终修改宪法。

形式合宪反对事后确认式的回应型修宪模式，让试错性变法的碎片化成果得以拾辍、提炼，并纳入宪法轨道，获得普遍性意义。改革的局部措施超出了现行宪法对于国家权力的配置框架，但对于是否以及如何接受宪法的制约暂无明确态度。

改革以宪法做为底线，着力避免与宪法规定发生抵触。根据法理学的研究，法治是以形式思维为特征的，法律的形式性和程序性是保证司法公正的理性栅栏，[38]形式法治优于实质法治基本已成为基本法学共识。

继2016年11月7日中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》后，2016年12月25日，十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。[46]熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期，第56页。[12]我国的《法官法》第11条规定：地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。把原来强调的改革优先、法制附随调整为法治优先、改革附随。第107条：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。[14]马岭：《从宪政视角看国家安全委员会的设置》，《云南大学学报法学版》2015年第1期，第2页。

（三）改革方案不违背宪法的原则性规定 2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议对《立法法》进行了修改，修改后的《立法法》第72条规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。人民代表大会制度是宪法化和法律化了的权力运行框架，将改革所带来的权力配置结构和多元社会利益关系的调整放到民主权力运行机制中解决，是改革获得合法性的制度基础。

但是，改革的进程仍然会受到限制。总体来看，当下的机构改革已经不再局限于单一国家机构内部管理机制变革，而是涉及不同类型国家机构之间权力配置的重大调整，以及不同层级国家机构之间隶属关系的改革。

姜明安：《国家监察法立法的若干问题探讨》，《法学杂志》2017年第3期。[47]万毅：《检察权若干基本理论问题研究》，《政法论坛》2008年第3期，第92页。

对于地方立法权限，宪法第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。[40]形式合宪对宪法文本的规范效力有较高要求，基于形式合宪论的基本立场，判断一个行为是否合宪的唯一标准是宪法文本，而文本的涵义则通过宪法解释机制进行阐释。参见姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》2014年第6期，第157页。[22]翟国强：《跨行政区划人民法院如何设立——一个宪法解释学的视角》，《法商研究》2016年第5期，第6页。

司法体制改革改变了法官检察官的选任模式，各省成立法官检察官选任和惩戒委员会，负责遴选、择优选升法官检察官，并对严重违纪行为提出惩戒意见。[11]参见郑磊：《国家监察体制改革的修宪论纲》，《环球法律评论》2017年第2期，第136页。

因此建议增加宪法修正案，将国家安全委员会的有关内容写进宪法。二是突破性改革隐含修宪意图。

根据我国的修宪惯例，对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改。[43]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期。

三是超出宪法权力配置框架的改革举措回避宪法调整并继续推进。2015年《立法法》向设区的市全面赋予立法权同样符合宪法的原则性规定。目前，影响理论界与实务界对监察委员会权力性质做出明确判断的，主要是检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪的职权性质，特别是其中侦查权的性质。[9]《辞海》将监察解释为：监督各级国家机关和机关工作人员的工作并检举违法失职的机关或工作人员。

所谓审慎的制度变革理念可以概括为三项标准。而目前学者提出的修宪方案中，也包括了这部分内容。

何况，法学界关于检察院的权力性质一直存在理论争论，形成了四种代表性观点，即行政权力说、司法权力说、行政权与司法权双重属性说以及法律监督权说。[25] 设立监察委员会必须修宪似无异议。

童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，《法学》1997年第5期。从理论上分析，作为监督执法机关，监察委员会的权力在性质上也应该属于行政权。